如何完善侵权行为法
记 者：司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是在中国，司法解释已经大大超过了应有的范围，它不仅在很多方面具有了“造法”的功能，而且在内容上超过了法律的规定，带来了法律适用中的混乱。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度实际上是一个“空壳”。例如，损害赔偿纠纷案件中，《民法通则》和相关的司法解释对残疾者生活补助费计算标准的规定不统一。由于标准各有差异，计算结果不一，以致出现了诸多“同命不同价”的判决。针对这种矛盾，我们应该如何完善侵权行为法？
李显冬：调整平等主体之间的财产关系和人身的关系的民法，是一个法律规范体系，其并非仅仅是指单独的一部法典，而是所谓民法是各种形式的法律规范的总和。就实质意义上的民法而言，凡属于调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范，我们都把它们看作是民法的组成部分。
在我国，包括《民法通则》和合同法、婚姻法、继承法以及公司法、海商法、保险法、破产法、票据法等单行法律；此外，国务院制定和发布的民事法规、地方性法规、国际条约中的民法规范、以及民事习惯等等，其中最具中国特色的就是最高人民法院的司法解释，都对调整我国平等主体之间的财产关系和人身关系起着重要作用，构成了广义的实质意义上的民法。
中国古代是通过多种法律渊源来调整今之所谓民事关系的。通过对中国古代有无时效制度的考察研究，我认为，近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证再一次说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式，这无疑对目前我国民法典的编纂，同样具有重要的现实的意义。
中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。
此外，中国古代“说经解律，引礼入法”也证明“定例”是中国古代成文法的重要组成部分，而且说明中国古代存在着实质意义上的判例法。“律垂邦法为不易之常经，例准民情在制宜以善用”。荀子曾说过：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”
中国古代同样存在着实质意义上的判例法，认为中国古代是所谓“混合法”的学者认为：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在民事法律调整中，这一特点尤为突出。
回到我们的问题上来，侵权行为法同样应适用民法有关法律渊源的概括规定。始于《大清民律草案》而规定于《民国民法典》第一章“法例”第一条规定：“民事法律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”反映了当时的民法学家们对法律渊源的正确理解。
此条规定被谓之了“民事法规的适用顺序”。毋容置疑，法律渊源的适用中必须规定其先后关系，因为凡属于民事社会关系，法官是不得藉口于法律无明文，而拒绝对有关法律关系的争议，进行裁判的，故此规定显然是为了弥补民法明文规定的不足。
习惯法的形成，当然须以多年惯行的事实，为普通的一般人确信其具有拘束力为其基础。所以人们认为，习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力。这是由于，因私法上法律行为而成立的法律关系非以民法（实质民法）有明文规定者为限，只要法律行为的内容，没有违反公序良俗或法律的强行规定，即应具有法律上的效力。如当事人基于此法律行为而形成的法律关系而起诉请求保护其权利，法院自然不得以法无明文规定而拒绝裁判。
民事习惯仅是一种地方性的法律事实，并非严格的法律原则。中国幅员辽阔，礼尚殊俗，东南西北，自为风气，各地习惯难以完全统一，故要以不违背公共秩序或善良风俗者为限。所以习惯法，还应以一般人都共同相信其不危害公共利益为要件。
这里所谓的法理，其实就是推定社会交往中必然应予的处置，亦即事物的当然之理。当然也有人认为法理即法律的通常之理。无疑，还有人认为，其中必然要包括各种民法学说。
中国古代民事法律规范系统的独到之处，如果从法律方法论的角度来考察的话，其最大的特点就是用负面防范的表述方法，即用“凡是不违法的就是合法的”的思维方式来界定民事法律关系的。只要我们把握了其规范民事关系的律例条文大多为禁止性的消极规范的特点，就明白了中国古代的任何社会规范，原则上只要附有了法律制裁，就变成了法律的道理。
所以我们会发现，中国固有民法的本质，在于其是在成文的法典体系外来设想和构筑市场的实定秩序的，故而所谓正律仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求。由于中国古代的民法无非是长期积累的临时应急措施的定型化，致使民事法律规范大量掩藏在了律典的例文之中。无疑，中国固有民法是在一个包含有多个法律规范系统的层面之中，实施着多种法律渊源综合调整的法律规制方法。在古代，可以说中国人是自觉或不自觉地应用系统论的方法，而形成自己开放性的民事法律规范的体系的。
民法通则和其他民事法律对一种社会关系没有明确规定，其究竟是一种什么权利，为何种法律规范所保护，无法依形式意义上的民法甚至成文法所确定时，需要参照广义的实质意义上的民法来解决。
中国自北洋政府时期始，大量通过条理即法理解释解决当时民事审判欠缺法律依据的问题，以后的中国人都习惯于进行司法解释。最高人民法院一直有大量司法解释。就民法而言，除了原来的《最高法院关于实施‘民法通则’的若干问题的意见》（即所谓200条）以外，近些年来司法解释层出不穷。
特别是《司法解释备案审查工作程序（草案）》，已于2005年12月16日经十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过，这无疑意味着将司法解释纳入实质意义上的民法之中，而且是作为一种成文法的具体表现形式，在我国业已具有了法律上的依据。
记 者：在侵权损害赔偿领域，传统的侵权法形成了一套为自身独有的理论和原则，即侵权损害由侵权者承担，侵权者只有在自身有过错的情况下才承担责任，责任的承担表现为对损失的赔偿，而且普遍实行完全赔偿原则。针对目前侵权行为法遇到的种种危机，您能预测一下我国的侵权行为法将向什么方向发展吗？它是否应当在民法典中独立成篇？
李显冬：《物权法（草案）》即将提请全国人大审议通过，作为民法典另一重要组成部分的侵权责任法的制定很快就要提上立法议事日程。
侵权责任是对民事权利的否定之否定，对侵权行为当然要用一切可能的社会规范来予以规制。从规制的对象而言，规范侵权行为的法可谓“侵权行为法”；而从法律后果言，又可谓“侵权责任法”。认为侵权行为的法律后果只能是“债务”者，正是基于此种法律上的义务，才称之为“侵权行为之债”。
事实上，侵权行为首先产生的是“债务”这种义务，只有在“债务”此种义务得不到履行的情况下，随之而生的才是法律上的“责任”。所以民事责任被看成了是“民事权利的否定之否定”这样一种间接表现形式。
但是，侵权责任与债务的表现并不相同。就法律后果都是民事权利的对立面而言，侵权与违约并无根本不同，但二者的表现形式确存有本质差异。违约行为因其违反的是当事人双方的合意自具有较弱的社会可责难性，法律后果更多地体现为“债务”这样一种义务属性，表现为间接形式。侵权则因其违反了法律的强制性规定或社会公序良俗而具有较强的社会可责难性，其法律后果才更多地体现为各种直接的“责任”形式。
从规范功能上看：合同法的主要功能即保障合同的履行，其制度设计都是围绕着这个功能所展开，违约责任设定的目的，均是为了救济非违约方因违约遭受的损失，而非为惩罚违约方的违约行为；至于侵权法，除恢复原状外，还包括了惩罚功能，因此，本质上损害赔偿的性质是“责任”，而非“债务（义务）”。
所以我们可以肯定的说，“债法总则”难以完全适用侵权行为等这些非合同之债。
大陆法系是将损害赔偿作为债的发生原因而纳入债法体系的。不论合同关系，还是侵权行为、不当得利、无因管理关系，都发生“一方得请求另一方为特定行为（即给付）”的法律效果，传统民法正是根据这样一种法律效果来构建债法体系的。“债之关系为现代社会最复杂之关系；民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有模式性。”说穿了传统民法就是采用“提取公因式”的方法，将可共同适用于各种债的关系的规范提取出来以形成“债法总则”。
这样体系化的处理符合人类揭示事物一般共同属性的理性需求，可以避免不必要的立法重复，从而达至法典体系的简洁精致。就大陆法系各国民法典及传统债法学说言，“债法总则”的内容对合同之债的适用是毋庸质疑的，因其主要是基于合同之债归纳总结出来的。但债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。大量针对交易关系设定的一般规则并不能直接适用于侵权行为民事责任法律关系。如侵权责任不能抵销，也不能代位行使和转让等等。所以尽管债的一般规范对侵权损害赔偿之债大部分都适用，这也是损害赔偿得以被纳入债法体系的重要原因。但损害赔偿之债仅仅是侵权责任的主要形式，却并非是侵权行为的唯一责任形式。
侵权行为的民事责任的形式除了损害赔偿外，还包括恢复原状、恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等其他法律责任形式。尽管这些非损害赔偿的责任形式也可以解释为是债的标的，即所谓“给付”，但终因这些责任形式与损害赔偿之债在法律特征上的差异，而很难完全适用债的一般规范，。
正因如此，就为侵权责任摆脱传统债法体系，而在民法典中独立成编提供了必要和可能。
民法是权利法，我国《民法通则》所采纳的就是主体、行为、权利和责任四分法。这是具有中国特色民事立法体系。
既然民法传统和司法现实要求侵权责任法作为裁判法而对侵权责任规范作出具体的规定，必然要求侵权责任法从传统债法体系中解放出来，成为民法典中的独立一编，形成自己独立的法律规范系统。这不但可能，而且必要，所以成为必然。
在我看来，未来中国民法典的体例应该是这样的：在传统大陆法系德国民法典“五编制”（总则编、物权法编、债法编、亲属法编、继承法编）的基础上，将侵权责任法从传统债法编中独立出来，单设一编；债法编则依然保留适用于所有债（包括合同之债、侵权损害赔偿之债、无因管理之债、不当得利之债等）的债法总则；人格权则分散规定在总则和侵权责任法编中。
[1] [2] [3] [4]
