医疗纠纷案件的构成要件及归责原则
记 者：医患纠纷案件近年来成为民事案件的新热点。因医疗行为具有高度专业性，法院对此类案件的审理经验也尚未成熟，对许多理论及实务问题仍存有较大争议。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及国务院《医疗事故处理条例》的颁布实施，对医患纠纷案件尤其是医疗侵权纠纷案件中有关举证责任分配、损害赔偿标准的确定以及法律适用等内容的规定较之以前的传统做法有重大突破。但由于该类案件涉及较多的医疗专业知识，审理思路与普通的民事案件有较大差异，加之当事人对立情绪大，社会关注程度较高，也在一定程度上加大了案件审理的难度与压力。鉴定赔偿标准乱已成为审理此类案件的一大通病。请您谈谈医疗纠纷案件的构成要件及归责原则。
李显冬：医疗事故民事责任是合同与侵权的竟合。医患纠纷案件的核心问题其实就是侵权行为法中的“医疗事故责任”，它是指因医护人员诊疗护理过失，而产生的赔偿责任。《医疗事故处理条例》第2条规定：医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
关于医疗事故责任的法律性质，有三种不同看法。一种观点认为：由于病员与医生（医疗单位）之间存在诊疗合同关系，因此医疗事故责任应为合同责任。另一种观点认为医疗事故责任应为一种侵权责任，虽然医生与病人之间存在某种协议，但医生与病人的关系，以及由这种关系所产生的相应义务并不完全取决于合同原理，医疗过失行为是一种侵权行为。此外，还有的观点在上述两种观点之间进行折衷，即允许受害人在两种请求权（违反合同与侵权行为）之间进行选择。在我国，由于现行的合同法律法规并无调整医疗单位与病人之间诊疗关系的规定，也有主张不将医疗事故责任归为违约责任，认为这样才可以较好地保护受害人的合法权益。
我认为患者就医时与医疗部门形成的是医疗服务合同关系。我国现行的民事立法尚未将这种合同关系作为有名合同加以规定，但并不妨碍它作为无名合同存在，并受到民事法律规范的调整。
但是，医患纠纷发生后，双方都很难找到合同依据，特别是因医疗事故的发生引起的医患纠纷，几乎都抛弃了合同关系而按侵权损害进行。这说明，医患纠纷中的一个显著特点是，医疗单位的行为往往同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，发生违约责任和侵权责任竞合。由于这种特殊侵权应适用过错推定归责，患者一般会选择侵权损害赔偿。
医疗事故作为一种一般侵权行为，应当具备一般侵权行为的四个构成要件，即行为的违法性（侵害行为）、损害、因果关系和加害人的过错。也有人主张五个构成要件，即在上述四要件之外再加上“主体为医务人员”。
违法性，即侵害行为应该包括：违反《民法通则》的规定，侵害他人的生命健康权利；违反《医疗事故处理条例》的有关规定；违反医疗行政管理部门发布的有关规章、办法等；违反医院的有关管理制度、诊疗护理技术操作规则和常规等；违反作为医护人员的职业道德标准。对违法性作广义解释，只要符合上述情形之一，即认为有违法性。
违法医疗事故的表现一般有：误诊；贻误治疗；不当处方；不当手术和处置；手术或者处置导致病人不应有的伤害；使用不合格的材料，导致病人的伤害或其他损失等等。我列举的这些之外还有其他非典型的医疗事故行为行为。医疗事故行为多表现为积极的行为，但是在病人（或者其家属、监护人）与医疗单位建立诊疗合同关系后，医护人员的不作为行为（不拒绝治疗、拒绝执行处方等）也可能构成医疗事故行为。
医疗事故必须造成了损害。这里的损害就是指医疗事故必须造成了后果，既包括对受害人生命健康的损害（死亡、健康受到伤害），也包括对受害人及其家属的财产的损害。医疗事故所造成的损害也包括精神损害，对于受害人的重大精神损害或者因加害人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，属于损害后果，有权提出民法上的救济。这既有利于保护受害人，也有利于促进医疗单位及其工作人员谨慎行医。
医疗事故中的违法行为与损害必须具有因果关系。因果关系是指违法行为与损害后果之间的因果联系。大多数情况下，医疗事故的因果联系比较明确，容易查找和证明。但在有一些案件中，因果关系则要经过专门的医疗科学技术方面的鉴定方能证明，所以也就产生了重复鉴定等一些问题。
医护人员必须具有过错，过错是构成医疗事故的一个要件。但在《医疗事故处理条例》第2条中所使用的是“过失”一词而非“过错”一词。依据侵权责任法的一般原理，过失责任当然也包括基于故意的侵权责任，既然有过失就得赔偿，那么故意者就更不用说了。在实践中，区别直接加害人（医护人员）的过失与故意对于确定医疗单位是否应当承担赔偿责任没有意义，但对于某些情况下确定赔偿的数额有一定参考意义。对于故意行为而引起的医疗行为侵权，实际上已经涉及刑事犯罪的的问题，依照刑法追究责任。
如何判断某一医护人员主观上有过错，无疑是一个比较复杂的问题，提供医疗护理服务并不能保证一定能治好患者的疾病，也不能保证患者接受治疗护理后就不再发生病情恶化。因此，不能用病情后果来判断医护人员有无过失。
凡违反有关法律法规进行医疗护理操作的，属于未尽到应有之注意义务；违反行业和医院的各种管理规章进行医疗护理操作的，属于未尽到应有之注意义务；违反各种操作规程进行医疗护理操作的，属于未尽应有之注意义务；违反医护人员职业道德规范的，属于未尽应有之注意义务。
当然，我们不能要求医护人员超越现有医疗科学技术的实际发展状况，医护人员只要尽到上述注意义务，即使是其操作过程中或对患者治疗护理后出现某种不良后果，也不应认为医护人员有过错。
记 者：作为民事侵权行为法中的一项基本制度，精神损害赔偿制度也应侵权行为法中的一个重要内容，但我国现行立法在精神损害赔偿制度方面却存在着不少缺陷，有些立法的理由不能自圆其说。在云南临沧曾经发生过这样的案例，一个男教师利用职务之便，奸污了十多个小学女生，事发后该男教师被判处无期徒刑。按照现行法律规定，一旦被告人被刑事处罚，受害人的精神损害赔偿将不能得到支持。受害人都是未成年的幼女，除了肉体的痛苦以外，随着她们的成长，将给她们造成终身的精神压力和痛苦，甚至影响其作为一名女性的正常生活。无论是对人体的生理损害还是对心理的心理损害，被告人的行为给被害人带来的精神损害是显而易见的，损害的后果是严重而久远的。但是受害人却不能得到赔偿。随着当前经济发展所必然带来的人们物质生活的极大满足以及对精神需求的相应提高，现行立法中的精神损害赔偿制度已表现出了极度的不适应性，就其完善，您有什么相应的对策或建议？
李显冬：在自然人对与物质性的人格要素有关的利益所依法享有的不可转让的支配权。具体包括生命权、身体权、健康权之外，就是所谓的“精神性人格权”。它是指民事主体对与其精神性的人格要素有关的利益所依法享有的不可转让的支配权。其具体包括姓名权与名称权、肖像权、名誉权、隐私权、贞操权、信用权、婚姻自主权以及其他的人格权，包括我国法律尚未确认的如精神纯正权等人格权。
当人身权受到非法侵害时，权利主体就依法享有请求权。侵害人身权的行为除了具有一般侵权行为的特征外，最大的特点就在于对权利人的救济手段还包括精神损害赔偿。而财产权受到侵害的，权利人一般不能要求精神损害赔偿。
首先，精神损害赔偿制度是人身侵权损害赔偿的重要内容。人格权是主要受民法调整和保护的私权利，精神损害赔偿制度无疑应是人身侵权行为法中的一个重要内容，我国现行立法在精神损害赔偿制度方面存在着的缺陷，主要就是其难以完全满足现代社会、经济、文化、科技等迅猛发展的需要，难以适用现代民法中的人格权制度发展的新趋势。
随着社会的发展和对人权保护的重视，对精神权利的价值，特别是人格利益，在现代民法中，与财产权相比较，人格权的保护不但更为人们所重视，而且引起学者对重新构建民法体系的反思。
现代科学技术的发展提出了大量的新问题，如网络的发展对隐私的侵犯、基因技术的发展对人的尊严的侵害。日常信息资料的搜集、在公共场所的自动监视的增加、对面部特征的辨认技术、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬件上安置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等等,这些现代技术的发展使得人们无处藏身,因此有人发出了“隐私已经死亡”的感慨。
关于精神损害赔偿的名称在各国立法上规定不一，有的称之为“抚慰金”，有的规定为“非财产损害赔偿”，但无容置疑的是，其已为各国立法普遍采纳。以前被严格限制适用的精神损害赔偿责任得到急剧发展，不仅使人格权的内涵得以极大充实，而且在英美法系国家发展出的惩罚性赔偿制度，更引起了反映等价交换的民事赔偿责任制度的深刻变革，对受害人所遭受的精神痛苦提供了充分有效的救济。
需要注意的是，人格权法应否独立成编是一直是一个颇富争议的问题。人格权立法被称之为“中国的人权宣言”。我国《民法通则》非常重视对人格权的保护，“人身权”独为一节，非常明确地开始规定各种人格权。《民法通则》不但推动了民主法治的进程，也标志着我国的人格权制度的重大进展。当然由于历史条件的限制，《民法通则》关于人格权的制度毕竟存在历史的局限性。因此，在编纂民法典的进程中，加强并完善人格权制度既是完善我国民事立法的重要步骤，也将是我国民事立法对世界法律文化作出应有贡献的难得机遇。
尤其应当看到，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定，这在各国民事立法中也是前所未有的。此种体系本身就意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了优秀的立法先例。
众所周知，如果没有法律的确认和保护，受到侵害时就难以获得及时有效的法律救济。因而我国曾通过颁布司法解释的方式扩大了精神损害赔偿的范围，提出了一般人格权的保护，特别是最近几年由于媒体的推动，涉及精神损害赔偿的案件数量早已成倍的增加，但事实证明，人格权的确难以用列举式的立法方法做出明文规定，但绝不能认为，凡是法无明文规定的，人格权就不受法律的保护。
现在所谓“一般人格权”，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严为全部内容的一般人格利益而享有的一种基本权利。因此它是以权利人全部人格利益为客体的一种概括性权利，当它被具体化的时候，就体现为具体的人格权。
一般人格权和具体人格权相比，具有其独特的法律特征和制度价值。借助一般人格权的概念，不仅促进了人格权体系得完整，也为其未来的发展保留了充分的空间。
确立一般人格权有利于全面保护自然人、法人的一般人格利益。一般人格权具有一般条款的性质，法律对一般人格权的规定将成为一种兜底条款，使各种人格利益都能得到保护，从而具有很强的包容性。这就能够为法院处理各种新的人格权纠纷提供法律依据，使人格权制度成为一个开放的体系。尤其应当看到，有关的司法解释也将一般人格权纳入了侵权责任的保护范围。在民法典中，也有必要将这一司法实践中的成功经验纳入其中。
人格权作为一种私权，首先当然要受到民法的调整。但同时，它还受到其它部门法的调整和规范。在某种人格利益尚未得到法律确认，但确实已经有了保护的必要的时候，法官就可以运用一般人格权的概念、原理和性质灵活的弥补现行法律的缺陷，从而实现对权利人的保护。这种运用类似于民法上对“诚实信用”一般原则的运用，在一定意义上可以说，是为了达到公平正义的最高法律追求，在实际上创设新的人格权。
随着社会发展而出现的新型人格利益需要得到法律的保护，并且有必要上升为独立的权利形态，而一般人格权这种框架性权利的建立为此提供了充分的空间，并形成一种开放的人格权法体系，使人格权保障的范围不断扩大。当人们在现行法律中我们找不到人身权保护的法律保条款时，就可适用一般人格权的规定。2001年最高人民法院颁发的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款明确规定：违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当给予支持。该条规定无疑将对我国司法实践产生重大影响，而且对发展和完善我国一般人格权制度将提供有利的法律制度的支持。
具体人格权是从一般人格权中衍生而来的。一般人格权的客体包括了一般的人格利益，因此当对具体人格权概念、客体、内容等发生争议时，首先应当从一般人格权的角度出发，依照一般人格权的基本原理进行解释。对一般人格权的解释，不得违背一般人格权的基本性质和基本原理。
新的人格利益也不断涌现，需要得到法律的确认和保护。在某种人格利益尚未得到法律确认，但确实已经有了保护的必要的时候，法官就可以运用一般人格权的概念、原理和性质灵活的弥补现行法律的缺陷，从而实现对权利人的保护。
作为一种具有高度概括性和抽象性的权利，一般人格权可以通过对具体人格权的扩大解释来确认和保护那些尚未有明文规定的人格利益。
我国由于《民法通则》并没有对精神损害赔偿做出任何规定，可以说是我国民事基本法律在物质性人格权法律保护和精神损害赔偿制度方面的重大缺陷。法律漏洞的确产生了一些不公平因素。
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