不正当的隐私也受保护

    南都周刊：北京警方表示，赠阅200张以上的艳照可获刑。警方执法的依据是将“隐私照”定位为“淫秽物品”，这种定位是否合适？

    何兵：应该说是，因为“淫秽”这个东西不好定位。比如说裸体照，我们知道油画，一些裸体画等就是艺术，展示的是人体美，但如果是以性为目

    的的，就可以界定为“淫秽品”，但裸露的尺度如何掌握，比如有些女孩就愿意拍这些照片，一些摄影家集结在一个风景很美的地方去拍裸体照，你也很难说这是“淫秽照”。是不是“淫秽”，有时一看就知道，但界定却说不清。性行为、性游戏的照片应该说是“淫秽品”。

    南都周刊：这可能要区分两个不同的领域，当事人本身拍摄这些照片，属于个人隐私性的性行为，是“隐私照”，但一旦进入传播领域，就成了“淫秽品”。

    何兵：当事人拍摄这些照片本身不是以传播公布为目的，但照片本身涉及一些性行为，与一些色情网站的淫秽照片并没有区别。要是当事人自己拍摄，自己保留，那就没有什么社会危害性了。至于“艳照”、“隐私照”或者“淫秽照”，这只是一个称呼、命名的问题，但法律谈的是照片被传播后的效果。

    这些照片是“隐私照”，不应该被公开，不应该传播。“隐私权”保护的东西不一定是道德上正当的东西，也不一定是合法的。这些东西往往是不能公开，或者当事人不愿意公开。隐私权保护的东西往往是为社会“主流”道德、“主流”风尚所不能接受的事实、行为。社会有公共道德、公共习俗、公共风尚、公共法律，要求人们在公众场合要遵守这些。为什么要保护个人“隐私”呢？就是承认有些人是难以遵守这些公共道德的，要让所有的人都完全按照公共规则来行事，这对人实际上是一种摧残。隐私权保护使人更自由、更放松，公共规则则是一个秩序的要求，使人的行为收敛一些。这样一张一弛，才能使人更现实地生活。社会才得以建构，男女之间的性生活要在私密的场合进行，也是这个道理。

    南都周刊：在由此引发的隐私权探讨上，有人认为在言论表达自由和隐私权的选择上，中国当下应该像欧洲的一些国家一样，隐私权优先，“言论表述的权利止于隐私权开始之处”。

    何兵：这是一个观念，或者说是一个想法，言论自由止于隐私权的门口，如何划定呢？自由是个价值，秩序也是个价值，是偏重自由还是偏重秩序呢？太难定论了。自由几斤几两？秩序又是几斤几两？没人能讲出来，谈论这些问题没有多大的实际意义。公共人物卷入的公共事件是可以评论的，但在这过程中，不要辱骂，要理性评论，真实报道，除此之外还能说什么呢，鸡一嘴，鸭一嘴，你能不让谁说呢？

    没有“唾沫星”就没有公共道德

    南都周刊：同样是公众人物，对娱乐明星和官员的隐私权保护方面，应不应该做出区分？

    何兵：是应该有区分，因为官员掌握公权力，对他们的保护应该更弱一点，他们的财产收入要公开，他们的私生活也很容易被人关注。什么是公众人物？就是这些人的行为、思想和举止深刻地影响了公众的行为，这也是一种权力。权力不仅仅存在政府层面，社会也存在权力，包括你我。至于如何区分和细化，这就比较难了。这需要在个案中确定标准，判例法的好处就是通过一个一个的个案进行识别，这个案子和那个案子有何区别，娱乐明星和政治人物有何区别，全国性公众人物和地区性公众人物有何区别。在这个识别过程中形成标准，整合成法律。这是一种渐进式的立法，而中国实行的是法条主义立法。

    南都周刊：“艳照门”还引发了一个比较有意思的争论：一部分人认为拍这种“隐私照”是当事人的性自由选择，别人无权做出道德评判，更无权辱骂当事人。

    何兵：道德不是靠法律来执行的，靠的就是公众的道德评价和其形成的压力维系的。就是因为有“我说”，“我说”，才有“大家说”。这个事没有捅出来时是个人隐私，但捅出来就不是了，你不能不让别人发表看法，以前乡土社会秩序的维系就是靠“家长里短”支撑，没有“唾沫星”就没有公共道德。

    是否谩骂就靠个人的自律了，有些人可能看了不说，有些人是看了就说。我个人觉得这种事没有必要过多地热评，完了就完了，不算什么大事，但有些人就是要说，没事干闲得慌。

    为什么要对公共人物的隐私权保护相当弱一些？一个是权力控制，如果对政治人物的隐私保护太严，社会就会面对其权力失去控制的风险。第二个原因就是满足公众的兴趣(笑)。说公众八卦也好，低级趣味也好，但他们对公众人物的私生活就有这个兴趣。明星的商业价值不就是靠公众的这种“兴趣”支撑的吗？如果老百姓都不八挂，都不低级趣味，整天看唐诗宋词，背毛主席语录，那明星还有什么生存空间啊，也不红啊。像我们这些教授，也八卦呀(笑)。不然小报怎么会有市场？

    南都周刊：其实，指责这种网络上的“道德大审判”也有点多虑，也挺无聊的。

    何兵：互联网正在改变人们的道德观念和道德标准，一个社会道德标准的维系是与社会环境息息相关的，中国在改革开放前社会是一个行为方式和道德标准，那时穿喇叭裤都是另类的，是归于“流氓”之流的。但在互联网时代，一切都是解构、一切都是反讽，把真相都给捅出来了。之前意识形态中高大全的人物塑造，现在都不可能了，因为塑造这些人物，是以信息的单项传递，是以屏蔽为前提的。阿娇被商业力量塑造成“玉女”的形象，何尝不是在反讽我们这整个社会？

    “艳照门”法律比较

    艳照：不雅乎？淫秽乎？

    香港：香港《淫亵及不雅物品管制条例》划分了第Ⅰ、第Ⅱ或第Ⅲ类物品，其认定由一个独立机构裁定，“艳照门”照片被认定为不属于可以构成犯罪的淫亵品，而属于在成人之间不构成犯罪的不雅物品。

    大陆：没有在法律上具体规定淫秽、色情的技术标准，更没有分级。“艳照门”照片被认定为淫秽品。

    “艳照门”后官方态度

    香港：香港商务及经济发展局局长马时亨表示，政府将在上半年内完成检讨淫亵及不雅物品管制条例，最快下半年咨询公众。

    大陆：针对互联网色情传播的专项打击行为已经雷厉风行全面展开。两相比较，香港立法谨慎，大陆执法迅猛。

    浏览艳照是否违法？

    香港：按香港法律，发布、转载淫秽照片要受到处罚，如果没有上述行为，仅仅下载、浏览照片，则没有法律上的风险。

    大陆：“公安部33号令”明文规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播淫秽信息，违者将受处罚。简单地说，在大陆浏览艳照即触犯法规。

    朋友间传播艳照是否违法？

    香港：警方在拘捕“艳照门”疑犯钟亦天时，强调朋友间的传看不违法。

    大陆：与香港《淫亵及不雅物品管制条例》相比，内地法律基本涵盖了所有传播方式，即朋友间传播只要达到一定数量，一样构成犯罪。